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Legislação

10/10/2017

Decisão em favor dos empresários do Simples Nacional

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O escritório Pimenta da Rocha e Andrade obteve êxito em demanda em desfavor do Estado de Minas Gerais no que diz respeito à cobrança da diferença de alíquota de ICMS para empresas do Simples Nacional.

A situação começou por volta de 2013, quando os estados, em específico Minas Gerais, por meio da Secretaria de Fazenda, iniciou a cobrança equivocada da diferença de alíquota do ICMS para as empresas optantes pelo Simples Nacional. À época, a mesma realizava esse processo sem qualquer respaldo legal. Foram realizadas diversas autuações de empresas que acabaram por negociar seus “débitos”. A partir de 2015, as secretarias de Fazenda de todo o Brasil optaram por incluir novamente, de forma questionável, uma cláusula no Convênio do ICMS 93/2015 no Confaz para dar legalidade a atos que confrontavam a legislação federal.

No segundo momento, os estados estavam agindo contra o empresariado optante pelo Simples Nacional, forçando um pagamento de uma diferença de alíquota que não fazia nenhum sentido legal. Foram diversas notificações e autuações com o pagamento de milhões de reais em multas e negociações indevidas. Valores que deveriam estar nas empresas, seja como capital de giro ou mesmo novos investimentos, ajudando o empresariado nesse momento de grave crise econômica.

Em fevereiro de 2016 o STF decidiu, através de decisão liminar impetrada pela OAB, a suspensão da eficácia da referida cláusula do Confaz. É uma decisão que esclarece a ilegalidade dos atos das secretarias de Fazenda das entidades federativas que não estão observando a legislação federal do Simples Nacional.

A decisão do STF vem para equilibrar o mercado, trazendo novamente segurança jurídica. Os estados continuam agindo de forma indevida e sequer se preocupam com o equilíbrio que foi retirado do mercado. A única saída para os empresários é recorrer à Justiça para garantir o seu direito. No mês de setembro de 2017, foi proferida decisão que isenta o contribuinte do Simples Nacional do pagamento da diferença de alíquota de ICMS  (Difal).

 Uma importante empresa de vestuário do Norte de Minas obteve, em medida liminar, decisão isentando-a do recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS. Trata-se, segundo o advogado Alexandre Pimenta da Rocha, responsável pelo caso, de medida inédita que determinou que o Estado de Minas Gerais se abstenha de cobrar da empresa referido tributo. A tese fixada na demanda é que os contribuintes do Simples Nacional não se sujeitam a esta cobrança, já que a legislação que regulamenta a tributação das empresas que aderiram ao Simples prevê apenas o recolhimento dos tributos previstos na lei específica. E mais, a cobrança da diferença de alíquota viola também o “Princípio da não Cumulatividade”. Mais informações podem ser obtidas no site www.economizaricms.com.br.

Existe algum risco de as secretarias intensificarem a fiscalização nos estabelecimentos comerciais que impetrarem alguma ação na Justiça?

Não. Definitivamente não. As ações administrativas têm correlação direta com os agentes fiscalizadores. Quanto às ações judiciais, essa correlação não existe. O ingresso de demanda judicial é direito assegurado pela Constituição, pelo que não pode o Fisco simplesmente fiscalizar ou autuar um contribuinte pelo simples fato de que ele ajuizou uma demanda contra o Estado. Há atualmente, o Código de Defesa do Contribuinte, que veda este tipo de conduta pela fiscalização.

 Os valores pagos indevidamente podem ser reavidos?

 Buscaremos reaver os valores cobrados e pagos indevidamente no passado (até 5 anos), seja por autuação ou por confissão “forçada”. Esse é o momento de restabelecer o equilíbrio das contas em relação aos valores cobrados indevidamente. Nessa situação, o prazo para desfecho é mais longo (cerca de cinco anos).

A SEF tem como autuar as empresas que estão realizando o pagamento em juízo ou deixaram de pagar em função de decisão judicial?

Não. As empresas estão blindadas desse tipo de ação do Estado e, no caso de não aceitação da medida liminar, podem e devem realizar o depósito em juízo.

Caso a empresa tenha realizado  acordo e pago, a mesma pode reaver os valores?

Sim. A empresa precisa comprovar que os valores são oriundos da cobrança da diferença de alíquota.

Quais empresas podem reaver e deixar de pagar os valores da diferença de alíquota?

Somente aquelas que estão sob o regime do Simples Nacional.

Caso o empresário já tenha realizado o parcelamento, o mesmo pode deixar de pagar e reaver as parcelas já quitadas?

Sim, desde que tenha todos os comprovantes de pagamento já realizados.

Quais os valores podem ser reavidos e/ou o pagamento interrompido?

 Seis por cento para produtos nacionais e 14% para produtos importados.

A decisão abrange o comércio eletrônico?

Sim. Abrange todos os formatos, desde que inseridos no Simples Nacional.

A suspensão da nova regra pelo STF é definitiva?

Não. A liminar pode ser revogada a qualquer momento e a suspensão vale até o fim do julgamento. A ação ainda será julgada pelo plenário do STF, sem data para acontecer.

Porque as empresas do Simples não são obrigadas ao pagamento?

O ministro do STF entendeu que as empresas do Simples não podem ser tributadas da mesma forma que as empresas maiores, baseado no que diz a Constituição. O regime do Simples é unificado, ou seja, as empresas recolhem todos os tributos em uma única guia.

Porque as empresas não estão acionando o Estado na Justiça e o Estado desobedece a decisão do STF?

Em sua grande maioria por desconhecimento da decisão do STF. Os estados se aproveitam da inércia das empresas e continuam desobedecendo pois 95% das mesmas nada fazem.

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