Os 11 ministros do Supremo negaram um recurso da Caixa contra o pagamento das diferenças de correção monetária - Carlos Moura/STF

Isadora França Neves e Jonas Cecílio*
 
Quando o assunto é prescrição das penalidades aplicadas pelo Tribunal de Contas da União – TCU, a Lei Orgânica do TCU (Lei nº 8.443/92) não apresenta qualquer disposição. Assim, a interpretação do TCU acerca omissão da referida legislação tem sido pela imprescritibilidade das sanções aplicadas pela Corte de Contas.

Outro argumento geralmente utilizado pelo TCU para justificar o seu entendimento sobre a imprescritibilidade das sanções por ele aplicadas está na interpretação ampla do alcance do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

O referido dispositivo constitucional afirma que “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal – STF já tem se pronunciado de forma contrária à tese da imprescritibilidade, conforme se verificou no julgamento do RE-RG nº 669.069 (tema 666), de relatoria do falecido Ministro Teori Zavaski, no qual a Suprema Corte fixou a tese de repercussão geral de que a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil é prescritível, restringindo o alcance do art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

Ainda sobre o alcance do referido dispositivo constitucional, importante destacar também o RE-RG 636.866 (tema 899), no qual o STF terá que se pronunciar, em sede de repercussão geral, especificamente sobre a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento fundada em decisão de Tribunal de Contas.

Essa tese de repercussão geral ainda está pendente de julgamento, de tal forma que a controvérsia ainda não foi pacificada pelo STF. O julgamento do recurso está agendado para o próximo dia 30/05/2019.

Não obstante, em momento de lucidez, os Ministros da Suprema Corte vêm aos poucos assumindo posições favoráveis à prescrição por meio da concessão liminares, esboçando entendimento diametralmente oposto ao defendido pelo TCU.

O Ministro Marco Aurélio, por exemplo, já concedeu uma liminar em março de 2018 nos autos do Mandado de Segurança nº 35.294/DF para suspender débitos imputados pelo TCU em processo de tomada de contas especial – TCE instaurada para apurar suposto sobrepreço em convênio firmado no ano de 1992 para a construção de uma barragem no Ceará.

No caso concreto, a determinação para a instauração da referida TCE se deu no ano de 2000. No entanto, a abertura do processo se deu apenas no ano de 2003, tendo sido a empresa responsável chamada para se manifestar apenas no ano de 2006, mais de 13 (treze) anos após a ocorrência do alegado sobrepreço no projeto e orçamento das obras da referida barragem.

Diante dessas considerações, o Ministro Marco Aurélio concedeu liminar para suspender os efeitos da condenação imposta pelo TCU, aplicando o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. O ministro avaliou que o extenso lapso temporal entre o fato apurado e a notificação da empresa feriam os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e, em especial, da segurança jurídica.

Para o Ministro Marco Aurélio, “Não se deve admitir – considerada a Carta que se disse cidadã, a trazer ares democráticos ao Direito Administrativo – a imprescritibilidade da atuação do Tribunal de Contas da União, no que voltada a recompor o dano ao erário. Fazê-lo, implicaria assentar poder insuplantável do Estado, a obrigar o cidadão a guardar documentos indefinidamente para a própria defesa”.

Recentemente, em fevereiro de 2019, o Ministro Marco Aurélio reiterou o seu entendimento pela prescrição nos casos de aplicação de penalidades pelo TCU, ao conceder nova liminar (tutela provisória) no âmbito do Mandado de Segurança nº 35.971/DF.

Nesse caso, o TCU imputou um débito de mais de 7 milhões de reais a uma construtora por alegadas irregularidades na execução de obras de uma rodovia no estado de Goiás. As contas foram consideradas irregulares pelo TCU no ano de 2002, sendo que apenas no ano de 2010 houve a primeira notificação da empresa no âmbito do processo de TCE.

Assim, o Ministro Marco Aurélio concedeu a liminar para suspender a condenação do TCU, afirmando que “Descabe admitir que o Poder Público, na seara patrimonial, cruze os braços, permanecendo com o poder exercitável a qualquer momento. (…) Nesse contexto, deve o Tribunal de Contas da União levar em conta o lapso temporal de 5 anos para proceder à notificação daquele que busca responsabilizar por dano ao erário”.

A orientação do Ministro Marco Aurélio pela prescrição quinquenal está amparada em tradição do ordenamento jurídico brasileiro pela prescrição quinquenal, que está prevista desde o ano de 1932, no Decreto nº 20.910/32, assinado por Getúlio Vargas.

Igualmente, o prazo de 5 (cinco) anos é replicado em outros diplomas legais, tais como no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) e na Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo em âmbito federal.

Na mesma linha de raciocínio, a Primeira Turma do STF também já possui precedente indicando a aplicação do prescricional prazo de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão punitiva do TCU. No julgamento do Mandado de Segurança nº 32.201/DF, a Primeira Turma, composta à época pelos Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Roberto Barroso (relator do caso), entendeu pela aplicação do prazo previsto Lei nº 9.873/99, que estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal.

Recentemente, citando o entendimento da Primeira Turma no precedente acima indicado, o Ministro Ricardo Lewandowski também concedeu uma liminar para suspender as condenações do TCU nos autos do Mandado de Segurança nº 36.054/DF, em decorrência da aplicação da prescrição quinquenal prevista na Lei nº 9.873/99. Nesse caso, o Ministro Lewandowski suspendeu os efeitos dos acórdãos do TCU ao entender pela possibilidade de prescrição de infrações imputadas ao ex-prefeito de um Município do Estado de São Paulo, ocorridas entre os anos de 1997 e 2000. Isso porque a citação do ex-prefeito teria se dado apenas no ano de 2008, ou seja, após o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. A decisão monocrática foi publicada no último dia 31 de janeiro de 2019.

Assim, embora o posicionamento final do STF sobre a prescrição da atuação do TCU só venha a ser definido no julgamento do RE-RG 636.866 (tema 899) pautado para o dia 30/05/2019, é possível constatar que talvez estejamos presenciando uma verdadeira mudança de paradigma no tocante ao poder de fiscalização do TCU. E mais, a linha argumentativa que tem traçado o STF a respeito da prescrição é imprescindível para retomar as forças do combalido princípio constitucional da segurança jurídica, na medida em que reconhece que a pretensão punitiva do Estado também deve se submeter aos efeitos do decurso do tempo.

É importante acompanhar de perto o desenrolar dessas questões, uma vez que o entendimento a ser firmado pelo plenário do STF no julgamento agendado para maio pode contribuir para a reconstrução dos contornos democráticos de atuação do Estado em face do particular, impondo-lhe, efetivamente, os limites previstos na Constituição Federal.

*Respectivamente, sócio e advogada do escritório especializado em direito administrativo, Eduardo Han & Jonas Cecílio Advogados