ICMS – Difal: controvérsias e situação atual

O Difal, ou diferencial de alíquotas de ICMS, devido em operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais, tem previsão constitucional e se justifica principalmente pela necessidade de se distribuir a arrecadação do ICMS entre os estados envolvidos na operação. Dessa forma, será devido ao estado de origem o ICMS calculado adotando-se as alíquotas interestaduais de 4%, 7% ou 12%, a ser pago pelo remetente, e, também, será devido ao estado destino o ICMS (Difal) correspondente à diferença entre a alíquota interna no estado de destino e a alíquota interestadual da operação. O cálculo deste Difal será ajustado deforma que o ICMS componha a sua própria base de cálculo, devendo ser pago ao estado de destino pelo remetente se o destinatário não for contribuinte do ICMS, ou pelo destinatário,se contribuinte.

Considerando essas breves noções, passemos objetivamente às principais controvérsias em torno do Difal, considerando as recentes decisões do STF:

a) Difal devido pelo remetente ao estado de destino quando o consumidor final destinatário não é contribuinte do ICMS:

Em 2021, ao julgar a ADI nº 5469 e o RE nº 1287019, o STF entendeu ser inconstitucional este Difal em virtude da ausência de lei complementar de âmbito nacional regulamentando-o. Considerando as razões deste entendimento e a modulação dos seus efeitos estabelecida pelo STF, temos as seguintes situações:

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1) Os contribuintes que ingressaram com processos administrativos ou judiciais até a data da decisão do STF, visando afastar a exigência deste Difal, puderam usufruir dos efeitos da decisão até 31/12/2021, não pagando tal exação.

2) Os contribuintes (remetentes) optantes pelo Simples Nacional puderam usufruir dos efeitos da decisão desde 2016 até 31/12/2021, não pagando o Difal.

3) Tanto aqueles que ingressaram com os processos referidos na situação 1, como os que não ingressaram e os optantes pelo Simples Nacional, poderiam usufruir dos efeitos da decisão do STF, não pagando o Difal, a partir de 01/01/2022, desde que nesta data não estivesse em vigor, produzindo efeitos, lei complementar regulamentando a matéria.

Ocorre que a Lei Complementar 190/2022, que regulamentou a matéria para não optantes do Simples Nacional, somente foi publicada em 05/01/2022, estabelecendo claramente que só produziria efeitos a partir de 05/04/2022. Dessa forma, até 04/04/2022 o Difal nas operações em questão deixou de ser devido para todos os contribuintes. Já a partir de 05/04/2022, o entendimento dos Fiscos estaduais é de que, salvo para contribuintes remetentes optantes pelo Simples Nacional,o Difal passou a ser devido nessas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Todavia, com fundamento no princípio da anterioridade, muitos contribuintes ingressaram com ações judiciais visando postergar o início dos efeitos da LC 190/2022 para 01/01/2023, sustentando, assim, ser indevido o Difal nessas operações até 31/12/2022. Trata-se de discussão judicial que pode, se exitosa, beneficiar os contribuintes no ano de 2022, cabendo lembrar ser provável que o STF module os efeitos de eventual decisão favorável para que se aplique somente àqueles que ingressaram com as ações, razão pela qual a análise sobre o interesse e viabilidade de já propor a ação é de extrema importância aos contribuintes que realizam operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.Ressalte-se que nas ações que já tramitam no STF há pareceres da AGU e da PGR favoráveis ao entendimento de que esse DIFAL só poderá ser exigido a partir de 01/01/2023.

Para os contribuintes remetentes optantes pelo Simples Nacional, o Difal permanece não sendo devido nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes até que seja editada lei complementar regulamentando sua exigência face a tais contribuintes.

b) Difal devido pelo destinatário ao estado de destino quando o destinatário é consumidor final contribuinte do ICMS:

Sempre foi exigido o pagamento do Difal pelo destinatário quando esse contribuinte do ICMS adquire mercadorias em operações interestaduais para seu uso próprio. Ocorre que, quanto ao período anterior ao início dos efeitos da LC 190/2022, observado o acima exposto, há tese para se discutir judicialmente tal exigência, já que até o início dos efeitos dessa lei, inexistia lei complementar regulando essa incidência específica, matéria essa ainda não julgada pelo STF.

c) Diferença de alíquotas, ou ICMS antecipado, devido nas aquisições interestaduais de insumo/matéria prima para industrialização ou mercadorias para revenda realizadas por optantes do Simples Nacional:

Em 2021, virando um placar que se mostrava extremamente favorável aos contribuintes, o STF julgou no sentido da constitucionalidade desta exigência (RE 970821 – Tema 517).

Dessa forma, devem as empresas optantes pelo Simples Nacional pagar a antecipação (que é uma espécie de diferença de alíquotas) nas aquisições interestaduais das referidas mercadorias.

Concluindo, cabe ao contribuinte ficar atendo ao que foi acima exposto para evitar autuações e, sendo o caso, para avaliar a viabilidade de discutir as questões ainda não decididas.