Abimaq questiona diferencial de ICMS

Brasília – A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) pede ao Supremo Tribunal Federal (STF) que a Lei Complementar (LC) 190/2022, editada para regular a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (Difal/ICMS), não produza efeitos neste ano. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7066, com pedido de liminar, a entidade argumenta que, como a lei foi promulgada em 2022, a cobrança só poderá vigorar em 2023, em obediência ao princípio constitucional da anterioridade geral (ou anual).

A cobrança do Difal/ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015 e era regulamentada por um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio da edição de lei complementar.

Ao fim do julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, os ministros do STF decidiram que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse lei complementar sobre a questão. Em dezembro de 2021, o Congresso aprovou a LC 190, mas a sanção ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022.

Na ação, a associação sustenta que, embora a lei estabeleça a necessidade de observar o prazo constitucional de 90 dias (anterioridade nonagesimal) para que passe a fazer efeito, essa norma deve ser aplicada em conjunto com o princípio da anterioridade anual, que veda a possibilidade da cobrança de impostos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal).

Segundo a entidade, o texto da lei tem gerado controvérsias sobre o início de cobrança do Difal em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do ICMS. Em pronunciamentos oficiais, a maioria dos estados já está comunicando aos contribuintes que as operações serão oneradas após transcorrido o prazo da “noventena”, diante da menção ao dispositivo constitucional no artigo 3º da LC 190/2022.

A Abimaq argumenta que essa situação estaria gerando insegurança jurídica e que as empresas estariam submetidas a uma situação de risco que poderá levar à uma “enxurrada de processos” em cada unidade da federação para questionar a cobrança. O relator da ADI 7066 é o ministro Alexandre de Moraes.

Anterioridade – As empresas do setor de varejo que realizam vendas interestaduais, incluindo o e-commerce, poderão, a partir deste ano, sofrer a exigência do Difal/ICMS, incidente sobre as operações interestaduais para não-contribuintes do imposto e devido ao Estado de destino. Isso porque diversos estados já editaram suas leis para instituição e cobrança do Difal já em 2022. No entanto, a Lei Complementar nº 190/2022, que autoriza esta cobrança, foi sancionada pelo presidente da República somente em 4 de janeiro de 2022. O advogado tributarista João Marcelo Vaz de Mello, sócio do Escritório Bernardes & Advogados, faz um alerta que, com base na observância da anterioridade anual, as empresas poderão questionar esta cobrança na Justiça, em 2022, pois ela é devida apenas em 2023.

Vaz de Mello explica que o imposto não pode ser exigido no mesmo ano em que foi instituído e, para que o Difal pudesse ser exigido em 2022, a Lei Complementar deveria ter sido publicada até 31 de dezembro de 2021, mas só foi sancionada em 2022. Além disso, o imposto só pode começar a ser exigido após 90 dias contados da data da publicação da lei que o instituiu. “Assim como Minas Gerais que, no dia 31 de dezembro de 2021, fez publicar o Decreto 48.343, que produzirá efeitos a partir de abril deste ano, vários estados já editaram normas regulamentares para disciplinar os procedimentos de cobrança, preparando-se para iniciarem a cobrança do imposto neste ano”, esclarece.

Peculiaridades – O advogado ressalta que as empresas poderão pleitear na Justiça que a exigência do imposto somente se inicie em 2023; ele reforça também que, para acionar a Justiça, é preciso avaliar caso a caso, pois a medida mais adequada depende da forma como as empresas exercem suas atividades e cada Estado tem sua peculiaridade.

O Difal foi instituído, para as operações de venda a consumidor não situado no mesmo Estado, a partir de 2015, após muitos dos estados destinatários perceberem que, com o grande volume das vendas à distância, principalmente pelo e-commerce e marketplace, estavam perdendo arrecadação e sendo prejudicados quanto ao recolhimento de ICMS. Com a criação do Difal sobre essas operações, esse diferencial, ou seja, o valor da tributação do ICMS incidente passou a ser partilhado entre o Estado de origem do produto ou serviço e pelo Estado de destino.

O artigo 3º, da Lei Complementar n. 190/2022, prevê que as alterações por ela promovidas na Lei Kandir entrarão em vigor “na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal”, deixando expresso o início de sua vigência após o prazo de 90 dias contados da publicação da lei, ocorrida em 5 de janeiro de 2022. Todavia, a vigência da Lei Complementar n. 190/2022 também está sujeita à chamada anterioridade anual, prevista na letra “b”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal, a qual determina que o tributo não pode ser exigido no mesmo exercício em que foi instituído ou aumentado, uma vez que o STF considerou tratar-se de um novo imposto. (Com informações do STF)