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Constitucionalidade da cobrança do Difal

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Marcelo Morais*

A legislação tributária brasileira sempre é objeto de inúmeros debates, devido à sua complexidade e ao impacto direto na vida dos contribuintes, seja com relação ao dispêndio financeiro, seja pelo cumprimento das obrigações acessórias. Em virtude disso, um julgamento recente iniciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ganhou atenção do meio jurídico: o Recurso Extraordinário (RE) nº 970821, que trata sobre a constitucionalidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota (Difal).
        

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Nesse universo de normas, o Difal aparece previsto no artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII da Carta Maga. Ele é o cálculo da diferença de alíquotas de determinada mercadoria comercializada entre diferentes unidades federativas, por exemplo, uma mercadoria que é vendida do Estado de São Paulo para o Estado de Minas Gerais. O Diferencial de Alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas compras interestaduais está previsto na legislação vigente, inclusive, para as empresas que optam pelo Simples Nacional, face ao disposto na Lei Complementar 123/2006.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já analisou o tema diversas vezes, como na oportunidade em que julgou o Embargo Declaratório (EDcl) no Recurso Especial (REsp) 1453980/MG. Na época, a instância superior manifestou pela legalidade do recolhimento do Difal pelas empresas optantes pelo Simples Nacional, uma vez que a LC 123/2006 prevê esta obrigação.

Em novembro passado, o tema chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), que começou o julgamento do RE nº 970821. O recurso teve repercussão geral reconhecida pelo plenário virtual do Supremo, ou seja, a decisão valerá para todos os casos idênticos que tramitam nas instâncias inferiores do Poder Judiciário. A matéria, em análise na Suprema Corte, trata da constitucionalidade do artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII, alínea “g” da LC 123/2006.

Na oportunidade, os ministros do STF Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski se manifestaram pela inconstitucionalidade da norma. Somente o ministro Edson Fachin, o relator do RE nº 970821, voltou pela constitucionalidade da matéria. O julgamento está suspenso desde o dia 7 de novembro, em função do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Durante o julgamento do recurso extraordinário, o ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, destacando que o recolhimento do Difal seria desfavorável às empresas optantes pelo Simples Nacional, pois é vedado a esse grupo o aproveitamento do crédito pela LC 123/2006.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, a ministra Cármen Lúcia asseverou que a norma acabava por se tornar um malefício para as empresas do Simples Nacional, contrariando o comando constitucional. Assim também entendeu o ministro Ricardo Lewandowski, que manifestou pela inconstitucionalidade da norma. Ele destacou que o recolhimento do Difal acabava configurando bitributação, pois a empresa recolhe o ICMS de forma antecipada e depois o recolhe novamente com o Simples Nacional.

Como se trata de um tema complexo, a discussão sobre a constitucionalidade da cobrança do Difal pode sofrer modificações com o prosseguimento do julgamento. Por isso, é preciso ficar atento às mudanças, pois elas impactam diretamente a rotina das mais de 12 milhões de micros e pequenas empresas que optam pelo Simples Nacional e adquirem mercadorias em compras entre Estados.

  • Coordenador Jurídico Tributário e Legislativo da Fecomércio MG

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