A vontade das urnas e a liberdade do Tribunal

Convivemos há tanto tempo com o quinto constitucional que corremos o risco de tratá-lo como um dado, sem reparar no arranjo que o sustenta. O artigo 94 da Constituição criou, para a escolha dos integrantes dos tribunais vindos da advocacia e do Ministério Público, um procedimento singular. A classe forma uma lista com seis nomes. O Tribunal a reduz a três. E cabe ao Poder Executivo escolher um deles.

Não há, portanto, uma escolha só. Há três. A classe aponta nomes, mas não nomeia; o Tribunal escolhe, mas tampouco nomeia; e ao Executivo cabe nomear, restrito aos três que chegaram ao fim do caminho.

Há, porém, um ponto que merece atenção. O texto constitucional atribui a indicação aos órgãos de representação de cada classe, mas os procedimentos variam. Na advocacia, há Estados, o Amazonas entre eles, em que se adota a consulta direta, permitindo que advogados e advogadas participem da escolha dos seis nomes encaminhados ao Tribunal. No Ministério Público do Amazonas, todos os membros da carreira participam da votação para a formação da lista, em procedimento semelhante ao adotado pela OAB.
Isso dá às listas uma densidade democrática que não pode ser tratada como detalhe. Os candidatos se submetem ao exame dos próprios pares, apresentam suas trajetórias e demonstram por que podem representar a advocacia ou o Ministério Público no Tribunal.

Por isso, a lista sêxtupla não é uma antecâmara burocrática da verdadeira escolha. Ela própria já é uma escolha constitucionalmente relevante.

Isso não transforma representatividade em vinculação. Quem recebeu mais votos na consulta da advocacia não tem, por isso, lugar garantido na lista tríplice. Se o Tribunal tivesse de reproduzir mecanicamente a votação anterior, sua competência constitucional perderia sentido.

O raciocínio inverso também exige cuidado. Reconhecer a liberdade do Tribunal não torna irrelevante a manifestação da classe.
Levar essa informação em conta significa respeitar o processo que a produziu.

A democracia constitucional define quem decide o quê, reparte o poder e estabelece limites. No quinto constitucional, a legitimidade depende de que cada etapa seja autêntica: a classe deve formar sua lista sem interferência; o Tribunal, reduzi-la a três sem constrangimento; e o Executivo, escolher entre esses três, como determina a Constituição.

Nenhuma etapa pode capturar a seguinte, assim como nenhuma pode ignorar a anterior. A independência do Tribunal é decisiva. A liberdade de cada desembargador não pode ceder à vontade da classe, à preferência do Executivo ou à pressão de qualquer autoridade estranha ao colegiado.

Votar e decidir são coisas diferentes. Instituições não se legitimam pelos ritos que realizam, mas pela autenticidade com que os realizam.

Quanto mais democrática for a formação da lista sêxtupla, maior será sua legitimidade representativa. Isso não reduz a liberdade do Tribunal; aumenta a responsabilidade de exercê-la.

O quinto constitucional admite críticas e pode ser aperfeiçoado. Enquanto estiver na Constituição, porém, sua legitimidade deve vir da liberdade de cada etapa e do respeito que uma deve à outra. Nesse desenho, ninguém escolhe sozinho. Talvez esteja aí a inteligência de sua arquitetura.