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Os contribuintes sujeitos ao recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) podem contestar a cobrança, por iniciativa própria de forma preventiva no Judiciário ou como defesa em decorrência de eventual autuação administrativa ou execução fiscal.

A afirmação é da advogada Mariana Santos de Abreu Lima, associada de Grebler Advogados. É que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em agosto que os estados não podem exigir, por meio de decreto (regulamento do ICMS), o recolhimento na entrada da mercadoria que vem de outros estados.

Mariana Lima explica que a posição do Fisco, até recentemente confirmada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), era de que o pagamento antecipado se relaciona com o prazo de recolhimento do ICMS e, por isso, seria legal e constitucional a antecipação, por decreto do Poder Executivo, do pagamento do tributo para o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento.

“Mas o STF entendeu que a exigência do imposto antecipado não constitui modificação do prazo para pagamento do ICMS, mas sim da definição do momento de surgimento do fato gerador, ou seja, o nascimento da própria tributação, o que deve ser previsto por lei e não por mero decreto do Poder Executivo”, explica.

Como o julgamento do STF foi realizado em um recurso extraordinário com repercussão geral, o resultado do julgamento terá impacto no ICMS cobrado de forma antecipada em todos os estados que adotam o procedimento por meio de norma inserida em seus regulamentos de ICMS, como é o caso de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Distrito Federal e outros.

Diferencial de alíquota – Além disso, embora o STF tenha julgado caso que tratava apenas do ICMS sobre operações próprias, a advogada explica que a tese também pode ser aplicável para os casos de cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais assim como nos casos de substituição tributária (ICMS-ST). “Para todos esses casos é indispensável a previsão em lei para se exigir o ICMS na entrada e não nas saídas, não podendo, ainda, as legislações estaduais delegarem ao poder Executivo a competência para tratar da matéria nos regulamentos do ICMS”, esclarece a advogada.

Além da necessidade de lei para alteração do momento da incidência, tanto para o ICMS sobre operações próprias quanto para o ICMS por substituição tributária (ICMS-ST), as normas que estabelecem a obrigatoriedade do pagamento antecipado do ICMS geram tributação generalizada na entrada, o que sujeita os contribuintes a cobranças materialmente indevidas em várias operações.

Ela cita o estado de São Paulo, onde a lista de produtos sujeitos ao recolhimento por antecipação é muito abrangente, com produtos de empresas dos mais diversos setores. “O Fisco entende que quando a mercadoria advém de operação interestadual, o recolhimento do ICMS próprio e do ICMS-ST devem ocorrer na entrada, sob a forma de pagamento antecipado, independentemente de haver ou não saídas futuras daquela mercadoria, sendo suficiente, aos olhos do Fisco, a mercadoria estar listada no artigo 313-A a Z20 do RICMS/SP”, afirma.

Mariana Lima diz que os estados utilizam, indevidamente, a figura do fato gerador presumido relacionado à substituição tributária para o pagamento antecipado. “Essa associação é ilegal e inconstitucional, pois gera para o contribuinte a obrigação de pagar o ICMS em relação a operações em que sequer é presumível a ocorrência futura do fato gerador do imposto (aliás, em situação cuja não ocorrência da circulação é certa e conhecida).” Ela lembra casos em que nas operações subsequentes há quebra na cadeia de circulação dos produtos e que não estão sujeitas à substituição tributária.

“Uma dessas situações são as saídas destinadas à industrialização: normalmente as legislações estaduais excepcionam essas saídas do recolhimento do ICMS por substituição tributária, pois a última etapa de circulação das mercadorias é a saída do estabelecimento eleito como substituto, já que na próxima etapa a mercadoria será industrializada, transformando-se em um novo produto, com valores e classificação fiscal totalmente distintos”, explica a advogada. De acordo com ela, ao desconsiderar as exceções à substituição tributária, o Fisco impõe, sob a chancela do pagamento antecipado, a cobrança ilegal e inconstitucional do ICMS em relação à operação em que não ocorre a circulação de mercadoria.8