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Kênio de Souza Pereira*

Inúmeras pessoas que compraram terreno para construir apartamentos a preço de custo, mediante a contratação de uma construtora ou engenheiro que recebe como remuneração de 12% a 15% do que é gasto na obra com materiais e mão de obra, estão sendo surpreendidas ao terem que pagar valores elevados para transferirem para seu nome a propriedade.

Caso a documentação desse empreendimento não seja elaborada corretamente e preservada para provar que foi realizado a preço de custo, o valor que cada comprador pagará pelo ITBI pode chegar ao triplo do que realmente seria devido, encarecendo na mesma proporção o preço da escritura e do registro do imóvel.

Isso ocorre porque a Secretaria da Fazenda do município realiza o cálculo do ITBI sobre o valor futuro do apartamento, sala, loja ou vaga de garagem, como se o proprietário tivesse comprado a unidade a preço fechado.  Imaginemos um edifício com 20 apartamentos, em que os coproprietários compraram o terreno por R$ 6 milhões, tendo deixado de formalizar essa transferência de 1/20 para cada um, a qual teria o custo de R$ 180 mil de ITBI, que dividido por vinte resultaria no pagamento de R$ 9 mil para cada coproprietário, ou seja, 3% sobre a sua parte do terreno de R$ 300 mil. Se depois de pronto, cada unidade for vendida a R$ 1 milhão, o ITBI sairia a R$ 600 mil, ou, R$ 30 mil para cada coproprietário. Esse prejuízo de R$ 420 mil resulta em R$ 21 mil por apartamento/proprietário. Em geral a construtora ou o engenheiro focam na obra, pois visam a celeridade, não tendo tempo para se preocupar com questões tributárias.

Ao deixar de agir preventivamente e com cautela, a prefeitura entende que a transação foi de R$1 milhão por apartamento, pois desconhece que o comprador pagou do seu bolso R$360 mil para a compra de materiais e mão de obra e que por ser obra a preço de custo, não caberia cobrar ITBI sobre esse gasto e nem sobre o lucro de R$340 mil.

O mais sensato é a construtora e o engenheiro explicarem para os proprietários dos terrenos, que eles devem contratar assessoria jurídica especializada para realizar os procedimentos que provarão à prefeitura ser o empreendimento a preço de custo, impedindo a cobrança dos 3% sobre o valor que superar a fração ideal do terreno. Nos termos das normas que regem o ITBI, especialmente o art. 156, inc. II, da Constituição Federal e os arts. 35 e 38 do Código Tributário Nacional, o seu fato gerador baseia-se na transmissão “inter vivos” do imóvel. Deve a apuração do montante do imposto ocorrer com base no valor venal do bem transferido, que, por se tratar da aquisição de unidade na planta, corresponde apenas ao valor venal da fração ideal do terreno, o que exclui inclusive o financiamento do valor gasto na construção.

Essa orientação tem sustentação nas Súmulas 110 e 470 do STF, que tratam sobre matéria, sendo indevido o cálculo do ITBI sobre os valores aplicados na construção após a efetivação do negócio da compra e venda que consiste na fração do terreno. O valor decorrente do financiamento da obra ou de seu pagamento à parte por cada coproprietário não configura transmissão de imóvel. O que foi transmitido foi apenas a fração do terreno. O que foi pago à parte configura custo da obra ou o financiamento desta. Cobrar sobre o valor total da unidade pronta implica ainda em tributar até o lucro, ou seja, o que renderia a unidade se fosse vendida para um terceiro por preço fechado, após a conclusão do empreendimento. Este adquirente, nessa situação, não assume o risco da construção que é bancado pela construtora e por isso paga mais que aquele que patrocina a obra a preço de custo.

No caso do município insistir em cobrar o ITBI sobre o valor futuro da unidade que será construída, como se a obra estivesse pronta, conforme as diversas decisões judiciais dos Tribunais Estaduais, podem os coproprietários questionar na Justiça. Poderá ser obtida a liminar para que esses venham a pagar o ITBI para o Ofício de Notas lavrar a escritura, mediante a emissão da guia com a incidência do imposto limitado ao custo da fração ideal do terreno. Para aqueles que já pagaram o ITBI em valor acima do adequado, caso queiram, poderão requerer a restituição do valor recolhido indevidamente, ou seja, em excesso, dentro do prazo de 5 anos.

*Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB-MG, Advogado / Conselheiro do Secovi-MG e da CMI  Câmara do Mercado Imobiliário de MG, Vice-presidente da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB Federal. kenio@keniopereiraadvogados.com.br